民盟省委

自上世纪九十年代，互联网应用在中国大众中逐渐普及。互联网发展速度快、参与人员多的特点与中国国情的结合，不可避免地出现了对其法律规制滞后的情形。互联网产品本身是虚拟产品，使用人只是看到界面的制作成果，而看不到制作过程，这就有别于传统行业制造过程。与此同时，互联网运营商多数都有强大的经济实力，许多运营商的股票都在国外上市，存在利用优势地位垄断市场选择权的可能。目前，互联网中实体权利的法律保护所涉及的主要是著作权法、专利法、反不正当竞争法、反垄断法等部门法。

    一、互联网产品形式相同或者相近是否存在侵权行为

    我国一家互联网门户网站的运营商A公司开发的新闻产品与另一家门户网站的运营商B公司之间针对新闻产品界面之间出现了相同或者相近的表现。A公司和B公司的纠纷源于手机软件之争。A公司指出， B公司的“B新闻”在产品整体布局、跟帖页面、图片浏览页面的设计上直接抄袭“A新闻客户端”的相关功能和设计。但B公司方面回应称，“B新闻”为重置式开发。对比两家公司软件发现，除了颜色不同外，“B新闻”页面设计和布局上和“A新闻客户端”高度相似。值得注意的是，“A新闻客户端”的推出时间，远远早于“B新闻”。上述事实确实存在的话，从保护A的角度上看，应当是B存在侵权行为。

    B的行为侵犯了A的信息网络传播权。所谓信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。网络新闻是提供给大众的一项作品。著作权人享有相应的信息网络传播传播权，而他人擅自使用则构成侵权行为。

    依据《中华人民共和国著作权法》第五十九条：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”计算机软件所涉及的互联网产品著作权由特别法即国务院的行政法规所规范。

    根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；……”之规定，恶意技术规避的行为是受到限制的，是对计算机软件著作权保护的行为。著作权人可以依法采取保护其互联网产品的技术措施，维护自己的合法权益。侵权人故意避开或者破坏上述技术措施的，构成对互联网产品著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。对互联网产品的著作权保护只是一方面，其他法律的保护仍然可以同时适用。

    二、门户互联网运营商的市场支配地位，应当受到反不正当竞争法和反垄断法的调整

    我国《反不正当竞争法》第二条第一款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”互联网行业作为新兴行业，发展速度很快。为规范网络的健康发展，中国互联网协会组织制订了《中国互联网行业自律公约》进行自律规范，鼓励从业单位为促进行业共同发展加以自律，鼓励、支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争，并规定从业者应尊重、保护消费者及用户合法权益，反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序等，以创造良好的行业发展环境。此公约虽对互联网行业发展提出了明确要求，但只是宣示性的规范意见，没有任何实际可操作性、认定性的内容。

    三、界定相关市场是认定滥用市场支配地位的前提

    《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定，相关商品市场是根据服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关市场范围的大小取决于商品的可替代程度。简言之，如果需求者认为某类商品不能为其他商品替代，而其内部细分商品之间的替代性较高。则该类商品可以被认定为反垄断法意义的相关市场。

    《关于相关市场界定的指南》第三条规定，相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域，这些区域表现出较强的竞争关系。所谓市场支配地位，根据《反垄断法》第十七条第二款的规定，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第十八条规定，认定市场支配地位应当依据该经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素确定。《反垄断法》第十九条同时规定了认定支配地位的简易方式，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，即可推定为其具有市场支配地位。第一、分析市场份额以及市场结构；第二、分析经营者的财力；第三、从技术实力看，通过专利布局，可以有效排除、限制相关市场内的竞争；第四、从其他经营者对其依赖程度看，被告凭借其掌握的大量用户资源，对交易相对人具有控制力；第五、从相关市场的进入难度看，其他经营者难以获得维持其生存的一定数量的用户，因此难以进入该相关市场或者难以在该市场中展开有效竞争。

    四、门户网站所设定的产品和运营，存在限定交易的行为构成市场支配地位的滥用，违反了反垄断法的规定

    《反垄断法》第十七条第一款第四项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条进一步明确，限定交易包括“限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易”。

    根据国家工商总局的规定，“限定交易人只能与其指定的经营者交易”逻辑上包含了“限定交易人不能与特定的经营者交易”的情形。此外工商总局行政规章规定的“竞争对手”，显然不仅包括相关市场内的竞争者，也包括潜在的竞争对手以及其他市场中有竞争关系的经营者。互联网运营商为了保证其用户使用该网站所限定的软件，设定强制性软件，限制其用户使用他人软件，致大量用户卸载选择性软件。而潜在用户因为此运营商软件的不兼容行为，放弃选择使用他人软件，致使其他运营商的市场份额因此下降，遭受严重损失。这是明显违背消费者意愿的强制性搭售行为。

    五、垄断民事侵权行为承担相应法律责任

    关于承担责任的形式，依据《侵权责任法》第十五条规定，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。由于门户网站的市场支配地位持续存在，随时有滥用的条件与可能，因此诉请中应当明确停止涉案滥用市场支配地位的行为。

    由于侵权人滥用市场支配地位，不仅使得大量的用户卸载、删除原有的软件，也使更多用户迫于需求而放弃了使用软件。赔偿权利人遭受巨额损失，侵权人因承担全面赔偿的责任。