民盟省委

    随着二审裁判生效，备受各界瞩目的薄熙来案落下帷幕。在该案中，被告人的程序权利得到充分保障，因此，被誉为我国刑事司法的“标杆”。但就是这个“标杆”案例，却存在“隐性程序瑕疵”。修订后《刑事诉讼法》第188条第1款赋予被告人近亲属拒证权。在薄熙来案中，薄谷开来作为被告人的配偶，是否享有拒证权？在何种阶段享有拒证权？其对被告人的证言是否意味着其自愿弃权？庭审中播放其证言视频是否经过其同意？在播放证言视频中如何保障被告人质证权？如何理解“强制到庭”？等等。这些都是薄熙来案对我国近亲属拒证权制度提出的理论与实践困惑。    一、近亲属拒证权的理论基础

    在获知自己亲属实施犯罪的事实后，近亲属会面临两难困境：选择“大义灭亲”．作出对自己亲属作出不利的指证，任其面临牢狱之灾？还是选择“亲亲相隐”，隐匿自己亲属犯罪的事实，以维护基本的人伦关系？这不仅是摆在普通公众面前的难题，更是社会统治阶层所面临的困惑。这一难题的本质，实际上是两种规则要求排他性地得到遵守和实践，从而引发两种价值的对立与冲突.

    虽然，刑事诉讼的主要目的是查明案件事实、对犯罪人施以刑罚，但是，查明案件事实并不意味着国家机关可不择手段地采取任何方法。在查明案件事实、惩罚犯罪之外可能会存在更为重要的价值追求，这些价值可能会阻碍查明案件事实，由于这些法律价值处于更为基础、更为重要的层面，对查明案件事实的追求可能不得不做出妥协。亲情是人类一切爱情感的起点和基础，是基本人性的载体。亲情、人伦代表了一个人最基本的价值需求，位于法律诸多价值的顶端。虽然，“亲亲相匿”和近亲属拒证权制度的建立，可能有损于刑事诉讼中对案件事实的追求，这让我们忍受一种“不正义”，但它可以让我们避免“更大的不正义”，避免对亲情、人伦的破坏、这正是“亲亲相匿”和近亲属拒证权制度得以存续的正当根基。

    新中国成立后，“亲亲相匿”被视为封建糟粕而惨遭抛弃。我国立法者在刑事诉讼中秉持追求“客观真实”的理念。将查明事实置于绝对优先地位，这导致对人伦关系的破坏、对人类亲情的践踏。背离人类情感的法律，在实施中总会遇到阻力，这样的法律最终会被修改或者废弃，以适应人类的普遍情感。我国2012年修订后《刑事诉讼法》第188条第1款确立的近亲属拒证权制度，实现了基本人性、人伦关系这一优先价值，在我国刑事诉讼制度中的有限回归。

    二、我国近亲属拒证权的制度解析

    从立法内容来看，我国近亲属拒证权制度具有如下特点：

    （一）拒证权的主体范围较狭窄

    我国刑诉法规定，凡是知道案件情况的人，只要能辨别是非、正确表达，都有作证的义务，这赋予证人主体很宽泛的范围。与此形成对比的是，我国近亲属拒证权的主体范围则非常狭窄。而我国《刑事诉讼法》仅将拒证权赋予配偶、父母、子女，除此之外的其他近亲属及主体并不享有拒证权。

    （二）拒证权仅适用于审判阶段

    刑诉法虽未明文规定近亲属拒证权适用的诉讼阶段，但将其规定在第三编审判第=章第一审程序。因此，从体系解释出发，我国近亲属拒证权仅适用于审判阶段，而不适用于立案、侦查、审查起诉阶段。我国刑事诉讼制度在实践运作呈现出“案卷笔录中心主义”的审判模式，庭审主要围绕侦查阶段获取的证人证言、被害人陈述、勘验等卷宗笔录，这将导致审判阶段的拒证权在实践运作中呈现“程序失灵”。

    （三）内容仅限于禁止强制出庭

    证人在刑事诉讼中主要承担如下义务：出庭接受质询、陈述证言。刑诉法第188条仅禁止近亲属被强制出庭作证，则并没有赋予其拒绝陈述案件情况的权利。在这种制度下，被告人近亲属虽不会被强制出庭作证，但并不意味其享有拒绝陈述案件事实的权利。如其知晓案件事实，仍然有如实陈述义务，其在审判之外所作证言，可通过笔录、录音、视频等方式成为对被告人不利的证据。

    三、我国近亲属拒证权的制度完善

    （一）扩展近亲属拒证权主体范围

    近亲属拒证权是价值权衡的产物，因此，设置合理的权利主体范围，对于兼顾查明事实和保护人伦具有重要意义。范围过大，会阻碍查明事实，范围过小，不利于人伦保护。具体而言，享有近亲属拒证权的主体如下：1、被指控人的订婚人、配偶；2、被指控人的直系血亲及三代以内旁系血亲；3、被指控人的直系姻亲及三代以内旁系姻亲。

    （二）赋予近亲属拒证权程序保障

    1、告知义务

    如果近亲属不知晓其享有拒证权，则不存在行使该权利的可能性。立法应赋予公安司法机关在讯问证人中的告知义务。公检法机关工作人员在询问犯罪嫌疑人、被告人的近亲属之前，应告知其享有拒绝作证的权利，告知放弃拒证权可能会对犯罪嫌疑人、被告人产生的不利后果，对其履行告知义务的情况制作笔录。

  2、程序制裁

  “无救济即无权利”。近亲属拒证权制度，如果缺乏对侵害拒证权的程序制裁，拒证权会沦为一纸空文。对于侵害拒证权的程序制裁，可通过两种途径实现：第一，对侦查、审查起诉中侵害近亲属拒证权的，比如未履行告知义务，可在审判中通过非法证据排除途径，对侵害拒证权的证言，不具有证据能力。第二，一审程序未告知证人享有拒证权，则构成法定的上诉理由，二审法院可撤销一审判决。